L’articolo 13, comma 5, del D.lgs. 471/1997 prevede che sia considerato inesistente un credito in relazione al quale manchi, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile mediante i controlli automatizzato dell’Agenzia delle Entrate; si tratta, nella sostanza, di crediti generati con documentazione falsa, derivanti da un’attività fraudolenta.

I crediti non spettanti sono invece quelli che, anche se contestati in seguito a verifica o accesso, sono riscontrabili dai controlli automatizzati posti in essere dai sistemi informatici dell’Amministrazione.

In passato la giurisprudenza, con alcune pronunce anche di Cassazione, aveva ritenuto assimilate le due fattispecie, considerando inesistenti anche i crediti non spettanti.

Con le sentenze n. 34443, n. 34444, n. 34445 del 16/11/2021 la Corte di Cassazione ha ora chiarito la differenza tra credito d’imposta non spettante e credito inesistente.

Per la Corte la definizione di credito inesistente si desume dall’articolo 13, comma 5, del D.Lgs 471/1997, secondo cui si considera tale il credito in relazione al quale manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e la cui inesistenza non sia riscontrabile attraverso i controlli di cui agli articoli 36-bis e 36-ter del Dpr 600/1973 e all’articolo 54-bis del Dpr 633/1972; per considerare inesistente un credito erariale devono dunque ricorrere entrambi i predetti requisiti, in assenza dei quali si configura un credito non spettante.

Si ricorda che la differenza tra le due fattispecie è fondamentale in quanto:

- per i crediti inesistenti la sanzione va dal 100% al 200% dell’importo, mentre per i crediti non spettanti la sanzione è del 30%,

- le violazioni connesse all’utilizzo di crediti inesistenti si prescrivono il 31 dicembre dell’ottavo anno successivo a quello di utilizzo del credito mentre le violazioni connesse all’utilizzo di crediti non spettanti si prescrivono il 31 dicembre del quinto anno successivo a quello di utilizzo del credito.